Por Pedro Fortuna, Advogado Associado da Kausa Advogados
O Supremo Tribunal Administrativo (STA) já se pronunciou sobre algumas das mais complexas questões do Direito Administrativo. Desta vez, teve de decidir um caso de sopas, frituras e couve-roxa (Proc. n.º 054020/25.7BELSB.CS1.SA1). Como devem calcular, a parte verdadeiramente interessante não estava na ementa.
À primeira vista, o leitor menos prevenido poderia pensar que está perante as atas de um congresso de nutricionistas particularmente litigantes. Discutem-se sopas de legumes, guarnições em número insuficiente, refeições fritas em excesso e uma utilização aparentemente abusiva de couve-roxa.
Afinal, não é todos os dias que uma discussão sobre o número de guarnições, a frequência admissível de refeições fritas ou a correta concretização da expressão «sopa de legumes» chega diretamente à mais alta jurisdição administrativa do país. Só por isso o caso já mereceria atenção.
Apesar do pano de fundo gastronómico, o STA nunca esteve verdadeiramente a decidir quantas vezes se pode servir couve-roxa numa semana ou se uma sopa de cozido deve ser considerada uma sopa de legumes. O que estava em causa eram alguns dos temas mais clássicos da contratação pública: a força vinculativa das peças do procedimento, a distinção entre aspetos submetidos e não submetidos à concorrência, os limites do princípio da proporcionalidade e o valor jurídico da declaração de aceitação do caderno de encargos.
O núcleo da decisão encontra-se precisamente na qualificação das exigências constantes do caderno de encargos.
A entidade pública sustentava que muitas das especificações relativas às ementas possuíam natureza predominantemente programática e que a sua concretização definitiva ficaria remetida para a fase de execução do contrato. O Supremo seguiu caminho diverso. Recordou que o procedimento tinha adotado como único critério de adjudicação o preço mais baixo. Ora, quando o preço é o único elemento concorrencialmente relevante, as restantes prescrições técnicas deixam de funcionar como fatores de diferenciação entre propostas e passam a constituir condições objetivas de admissibilidade.
A questão é mais importante do que pode parecer.
Grande parte da arquitetura dogmática do artigo 42.º do Código dos Contratos Públicos assenta precisamente na distinção entre aquilo que os concorrentes podem modelar e aquilo que têm simplesmente de respeitar. Os aspetos submetidos à concorrência destinam-se a permitir a comparação entre propostas. Os aspetos não submetidos à concorrência exprimem uma decisão prévia da entidade adjudicante sobre aquilo que pretende adquirir e vinculam todos os concorrentes de forma idêntica.
Foi exatamente esse o entendimento adotado pelo Supremo. As regras sobre composição das refeições, número mínimo de guarnições, frequência das frituras ou repetição de determinados géneros alimentares não serviam para atribuir melhor classificação a uma proposta. Serviam para definir o conteúdo mínimo do serviço que a entidade pública pretendia contratar. Os concorrentes podiam diferenciar-se pelo preço. Não podiam reescrever a receita.
A partir daí, a consequência jurídica surge quase naturalmente.
Se essas exigências configuram aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, a sua violação deixa de ser um problema de avaliação e passa a ser uma questão de admissibilidade da proposta, convocando diretamente o regime dos artigos 70.º e 146.º do Código dos Contratos Públicos. Em termos simples, a questão já não era saber se a ementa era melhor ou pior. Era saber se correspondia ao menu que o procedimento tinha colocado a concurso.
Aliás, uma das dimensões mais interessantes do acórdão encontra-se precisamente na forma como trata o princípio da proporcionalidade.
O argumento do recorrente possuía uma certa força intuitiva. Afinal, não é imediatamente evidente que o destino de um contrato de vários milhões de euros deva ficar dependente da existência de uma quarta guarnição numa terça-feira da décima segunda semana de uma ementa de doze semanas.
É provavelmente um daqueles momentos em que o cidadão comum começa a desconfiar que os juristas perderam qualquer contacto com a realidade.
E é também um daqueles momentos em que os juristas respondem que a realidade do concurso consiste precisamente nas regras que o estruturam.
O Supremo não responde que a quarta guarnição era particularmente importante. Responde algo juridicamente mais interessante: a questão deixou de ser saber se a quarta guarnição era importante.
Uma vez verificada a desconformidade relativamente a uma exigência vinculativa do procedimento, a exclusão resulta diretamente da lei. Nessa medida, a Administração já não se encontra perante um espaço de ponderação entre diferentes soluções possíveis; encontra-se perante um poder vinculado.
A decisão constitui, por isso, um interessante lembrete de que os princípios não servem para dispensar a aplicação das regras. Servem para interpretar as regras quando estas deixam espaço para interpretação. Quando o legislador associou expressamente uma determinada consequência jurídica a um determinado facto, a proporcionalidade não pode transformar-se numa espécie de poder geral de perdão administrativo.
Curiosamente, a única sopa que escapou ilesa do litígio foi a própria «sopa de legumes». O Supremo recusou acompanhar a interpretação mais exigente seguida pela primeira instância e entendeu que o caderno de encargos não permitia concluir, com suficiente clareza, que uma sopa de legumes teria necessariamente de ser composta apenas por ingredientes de origem vegetal.
É um daqueles debates que, lidos fora de contexto, fazem parecer que o Supremo Tribunal Administrativo decidiu convocar uma mesa-redonda gastronómica. Juridicamente, porém, a questão era bastante mais séria: se a entidade adjudicante pretende impor uma restrição, tem o ónus de a formular de forma inequívoca.
Não menos interessante é a forma como o acórdão aborda a velha questão da declaração de aceitação do caderno de encargos.
A tese é conhecida: o concorrente declara aceitar integralmente o caderno de encargos e sustenta depois que eventuais desconformidades reveladas pelos documentos da proposta devem ser relativizadas perante essa declaração genérica.
O Supremo respondeu, uma vez mais, de forma simples. Quando o procedimento exige documentos destinados a demonstrar concretamente a forma de execução da prestação, é nesses documentos que se afere a conformidade da proposta. A declaração de aceitação não transforma em conforme aquilo que os próprios documentos revelam não ser conforme.
Em contratação pública, como na cozinha, não basta prometer seguir a receita. É preciso que a ementa apresentada seja compatível com ela.
No final, o acórdão acabará provavelmente por ser recordado pela sopa, pelas frituras e pela couve-roxa.
Mas o seu verdadeiro interesse está noutro lugar.
O Supremo reafirma uma ideia profundamente clássica da contratação pública: as peças do procedimento não são sugestões, nem recomendações, nem pontos de partida para negociações posteriores. São as regras do jogo.
